Verstand van bouwrechtzaken Nº10

Protesteren tegen gebreken

De aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken (artikel 7:758 lid 3 BW). Maar wat als je na de oplevering een gebrek ontdekt? Dan moet je in elk geval tijdig protesteren! Als te laat geklaagd wordt, kan dat betekenen dat op die gebreken geen beroep meer gedaan kan worden.

Klachtplicht

De wet bepaalt dat een opdrachtgever, na ontdekking van gebreken aan het werk van de aannemer, binnen bekwame tijd moet protesteren. Dit volgt niet alleen uit het bepaalde in artikel 7:758 lid 3 BW maar ook uit artikel 6:89 BW, welk artikel volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad van toepassing is op alle verbintenissen, dus ook op overeenkomsten van aanneming.

Binnen bekwame tijd

De klachttermijn gaat lopen zodra het gebrek is ontdekt of ontdekt had moeten worden. Over het algemeen is enig onderzoek of beraad geoorloofd. Van de opdrachtgever mag verwacht worden dat hij onderzoek verricht en binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken, hiervan kennis geeft aan de aannemer. De lengte van het onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt en de deskundigheid van de opdrachtgever van belang zijn.

Bewijslast

Bij beide bepalingen is voor beantwoording van de vraag of het recht van de opdrachtgever is vervallen, noodzakelijk dat wordt vastgesteld of, en zo ja op welk moment, door hem over het gebrek in de prestatie is geklaagd. In zoverre is sprake van een bijzondere regel van bewijslastverdeling, namelijk dat indien de aannemer het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd, het op de weg van de opdrachtgever ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip hij heeft geklaagd. De ratio hierachter is dat te zeer afbreuk zou worden gedaan aan de strekking van genoemde bepalingen indien op de aannemer ook het bewijsrisico ter zake van de klacht zelf en het tijdstip daarvan zou rusten.

Jurisprudentie

Over de klachtplicht wordt vaker geprocedeerd dan je misschien wel denkt. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat bij een beroep op de klachtplicht niet alleen gekeken moet worden naar het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking en het moment van protesteren. Bij de beoordeling van de vraag of tijdig is geklaagd dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Van belang is voorts of de aannemer nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de opdrachtgever klaagt. De lengte van de termijn die verstreken is tot aan het protest is op zichzelf niet doorslaggevend, maar wel een belangrijke factor bij de beoordeling.

In de praktijk

Hoe dit kan uitpakken in de praktijk, blijkt uit een recente uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (Hof ‘s-Hertogenbosch 25-06-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2270).

De opdrachtgever heeft (aan)gebouwde stallen na de beëindiging van de werkzaamheden door de aannemer in 2007 in gebruik genomen. De opdrachtgever stelt weliswaar dat de stallen op het moment van ingebruikname nog niet gereed waren en dat hij deze slechts onder protest is gaan gebruiken, maar de aannemer heeft dit betwist. Uit het lijstje met gebreken kan bovendien niet worden afgeleid dat het werk op het moment van ingebruikname nog niet gereed was en de opdrachtgever heeft dit ook niet op een andere wijze concreet kunnen maken. Het hof gaat er daarom van uit dat de opdrachtgever de stallen in 2007 zonder voorbehoud heeft aanvaard zodat het werk op dat moment als opgeleverd moet worden beschouwd.

De opdrachtgever stelt dat het door hem aan de aannemer te betalen bedrag verminderd moet worden in verband met de door hem gestelde gebreken aan de stallen ten tijde van de ingebruikneming. De aannemer beroept zich op de klachtplicht en voert daartoe aan dat het om gebreken gaat die korte tijd na de aanvaarding van de stellen redelijkerwijs ontdekt hadden moeten worden. De aannemer stelt dat de opdrachtgever pas op 18 oktober 2011 melding heeft gemaakt en dat zij door deze te late melding nadeel ondervindt, omdat thans niet meer is na te gaan of de gestelde gebreken reeds bestonden bij de ingebruikneming van de stallen dan wel door andere oorzaken nadien zijn ontstaan. De opdrachtgever stelt dat hij al in het voorjaar van 2008 bij de aannemer melding heeft gemaakt van de gebreken, dit door overhandiging van het meergenoemde lijstje met gebreken, maar dit wordt door de aannemer bestreden.

Onder verwijzing naar de vaste jurisprudentie overweegt het hof de bewijslast met betrekking tot het tijdstip waarop de gebreken zijn gemeld, bij de opdrachtgever ligt. De opdrachtgever slaagt echter niet in het bewijs dat de gebreken al in 2008 gemeld zijn. Hij heeft weliswaar in algemene termen bewijs van zijn stellingen aangeboden en daaraan toegevoegd zijn echtgenote, zo nodig, kan verklaren over de overhandiging van de lijst met gebreken, maar het hof acht dit bewijsaanbod onvoldoende concreet. Het hof passeert het bewijsaanbod en concludeert dat de opdrachtgever te laat heeft geklaagd over de door hem gestelde gebreken en dat hij op die gebreken thans geen beroep meer kan doen.

Meer weten?

Wilt u meer weten over de klachtplicht, neemt u dan contact op met een van onze bouwrechtsspecialisten.

Dit is de tiende publicatie in de reeks ‘Verstand van bouwrechtzaken’. Met regelmaat publiceren wij nieuwe artikelen op het rechtsgebied bouwrecht op social media. Volg ons en blijf op de hoogte!

 

Reageren is niet mogelijk.