Einde van de pre-pack?! De mogelijk verstrekkende gevolgen van het oordeel van de Europese rechter

Advocaat Huib de Kort - Rijppaert & Peeters Advocaten OosterhoutHet bestaansrecht van de pre-pack, ook wel het flitsfaillissement genoemd, staat op losse schroeven door het baanbrekende Smallsteps-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Hierdoor is het onzeker of de populaire faillissementsmethode, waarbij direct na het faillissement een doorstart plaatsvindt, nog meerwaarde heeft. Ook kan dit grote gevolgen hebben voor eerdere pre-packs en de doorstart in een normale faillissementssituatie.  

 

Flitsfaillissement

In geval van een flitsfaillissement stelt de rechter al vóór de faillissementsverklaring een stille bewindvoerder, veelal de beoogd curator, aan. Deze beoogd curator kan hierdoor alvast de financiële situatie van de onderneming in kaart brengen. Ook biedt dit de beoogd curator de gelegenheid om de doorstartmogelijkheden te onderzoeken, waardoor onmiddellijk na het faillissement (een deel van) de onderneming kan worden verkocht. Als gevolg van een snelle doorstart blijft het waardeverlies beperkt en de opbrengst voor de schuldeisers dus hoog, tenminste dat is de bedoeling.

Daarentegen staan de werknemers van de failliete onderneming na een dergelijke doorstart vaak met lege handen. Waar de werknemers normaal gesproken met al hun rechten en plichten overgaan naar de overnemende onderneming, geldt deze werknemersbescherming namelijk niet als er sprake is van een faillissement. Hierdoor komt het regelmatig voor dat overnemende partijen alleen de ‘goede en goedkopere’ werknemers een arbeidsovereenkomst aanbieden, waardoor bijvoorbeeld oudere en/of zieke werknemers buiten de boot vallen. De doorstartende onderneming is immers na een flitsfaillissement niet verplicht om de oud-werknemers van de overgenomen bedrijfsonderdelen mee over te nemen. Althans, dit werd voorheen algemeen aangenomen in Nederland.

Hof van Justitie van de EU

Onlangs heeft het Europese Hof van Justitie zich echter op verzoek van een Nederlandse rechter gebogen over de pre-pack bij kinderdagverblijf Estro. Volgens de Europese rechter is de pre-pack géén procedure die er op gericht is om de onderneming te liquideren, waardoor de arbeidsrechtelijke bescherming onverkort van toepassing is. Dit betekent dat de oud-werknemers van Estro naar alle waarschijnlijkheid wel degelijk mee overgaan naar de doorstarter, in dit geval Smallsteps, maar dit is nog ter beoordeling aan de Nederlandse rechter. Zodoende kan er niet meer op een dergelijke wijze afscheid worden genomen van het personeel van de failliete onderneming.

Ingrijpende consequenties

Voormelde uitspraak van het Europese Hof heeft niet alleen grote gevolgen voor doorstarter Smallsteps – waar mogelijk plotseling een grote groep werknemers met terugwerkende kracht in dienst blijkt te zijn – ook in het algehele Nederlandse faillissements- en arbeidsrecht zal het zijn sporen nalaten.

Hoewel vooralsnog niet duidelijk is op welke wijze en hoever de Europese uitspraak zal doorwerken in het Nederlandse recht, adviseren wij ‘doorstarters’ voorzichtig om te gaan met deze faillissementsprocedure. De pre-pack is in ieder geval minder aantrekkelijk geworden voor doorstarters, omdat de arbeidsrechtelijke bescherming volgens het Europese Hof niet wordt doorbroken.

Voor wat betreft de doorstart in een normale faillissementssituatie was eerder ook al geoordeeld dat de ‘doorstarter’ in sommige gevallen moet worden aangemerkt als opvolgend werkgever, waardoor deze te maken krijgt met onder andere een langere opzegtermijn en een hogere transitievergoeding. De pre-pack zal dus waarschijnlijk aan populariteit inboeten, maar mogelijk zullen rechters vanwege de door het Hof van Justitie gebruikte overwegingen ook bij een doorstart in normale faillissementen gaan oordelen dat al het personeel mee zal overgaan wanneer het faillissement niet de strekking heeft (gehad) om tot liquidatie te komen.

Daar staat tegenover dat werknemers een betere rechtsbescherming hebben dankzij het oordeel van de Europese rechter. Bovendien heeft de uitspraak mogelijk ingrijpende consequenties voor de eerdere flitsfaillissementen. Oud-werknemers van onder andere De Schoenenreus, Marlies Dekkers en D.E.P.T. kunnen nu wellicht claimen dat zij een arbeidsovereenkomst hebben met de doorstarter en loondoorbetaling vorderen. Wij verwachten dan ook dat dit muisje nog een staartje zal krijgen.

Wilt u meer weten over de (on)mogelijkheden van een pre-pack of eigen faillissement, de gevolgen van de uitspraak van de Europese rechter voor uw doorstart, overname en uw personeel? Ons Legal Team staat voor u klaar.

Reageren is niet mogelijk.