Arbeidsrecht en het coronavirus: vragen uit de praktijk (1)

Het coronavirus is het gesprek van de dag. Volgens de eerste brancherapportages belandt de Nederlandse economie in recessie. Gelukkig wordt op dit moment het noodpakket aan maatregelen waarmee werkgevers kunnen worden ondersteund verder uitgerold. Wij kunnen ons voorstellen dat u als werkgever bang bent voor bureaucratie, maar gelukkig gelden diverse maatregelen met terugwerkende kracht.

De maatregelen van het kabinet zullen hopelijk voor u verzachtend werken, maar u heeft waarschijnlijk ook nu al prangende vragen. Er leven veel vragen over de arbeidsrechtelijke gevolgen van het virus. In een serie blogs geven wij antwoord op de meest gestelde vragen.

Op voorhand merken wij op dat er bijvoorbeeld in de CAO soms andere afspraken zijn gemaakt. Wees daar alert op!

Ik heb onvoldoende werk om de werknemer zijn eigen functie te laten verrichten. Kan ik hem vervangende werkzaamheden laten verrichten?

Ja, onder omstandigheden is dit mogelijk.

In de arbeidsovereenkomst of cao kan zijn opgenomen dat van een werknemer verwacht mag worden dat de werknemers ook andere werkzaamheden verrichten dan hun eigen functie.

Zo niet, dan dient normaliter aan de hand van de normen van het goed werkgever- en werknemerschap en de redelijkheid en billijkheid te worden beoordeeld of er door de werkgever mag worden verwacht dat de werknemer tijdelijk andere werkzaamheden verricht. Eigenlijk moet dus steeds de vraag worden gesteld of het verzoek redelijk is.

Als een werkgever bijvoorbeeld kan aantonen dat de eigen werkzaamheden van de werknemer niet meer (volledig) voorhanden zijn of als  de financiële situatie van werkgever verslechtert, dan kan aan de werknemer een aanbod worden gedaan om ander werk te verrichten. Mits dit voorstel redelijk is, dan mag van de werknemer worden verwacht dat hij het voorstel accepteert. Zeker in deze tijden. Wat een redelijk voorstel is, daar valt uiteraard over te twisten.  Als een werknemer zonder goede redenen een redelijk voorstel weigert, dan zijn zelfs sancties mogelijk.

Ondanks dat de werknemers in deze corona-tijden dus in de meeste gevallen gehoor dienen te geven aan de oproep voor tijdelijke andere werkzaamheden, is het geen vrijbrief. Wij adviseren om eerst in gesprek te gaan met de betrokken werknemers en te bezien of zij akkoord zijn met de andere werkzaamheden. Wellicht is onderling ook een andere en betere passende verdeling mogelijk. Het overlegmodel verdient de voorkeur ten opzichte van het eenzijdig doorvoeren van de wijziging.

Ik heb op dit moment de inzet van oproepkrachten niet nodig. Zijn er risico’s als ik hen nu niet meer oproep?

Er dient hier onderscheid gemaakt te worden tussen de oproepkrachten met een nul-urencontract en oproepkrachten met een min-max contracten. 

Bij oproepkrachten met een nul-urencontract geldt in beginsel dat zij geen recht hebben op loon op het moment dat zij niet worden opgeroepen en dus niet hebben gewerkt. Door de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) zijn de regels omtrent oproepkrachten wel wat veranderd. Op het moment dat de oproepkracht namelijk al is opgeroepen om te komen werken, dan kan dit tot vier dagen voor de aanvang van de werkzaamheden zonder kosten worden afgezegd. Deze periode kan bij cao worden verkort tot 24 uur. Indien de oproep echter te laat wordt ingetrokken dan heeft de oproepkracht tóch recht op loon en wel voor de uren waarvoor hij was opgeroepen. Deze wettelijke termijn blijft ondanks Corona wel van kracht.

Bij een nul-urencontract is er dus geen recht op loon als de oproepkracht niet wordt opgeroepen, tenzij de oproepkracht al was opgeroepen en er te laat wordt afgezegd. Echter, er bestaat ook nog zoiets als “het rechtsvermoeden van arbeidsomvang”. Oproepkrachten die langer dan drie maanden in dienst zijn kunnen hier misschien een beroep op doen. Dat zou betekenen dat een oproepkracht misschien toch al een vast aantal uren per week kan claimen. Mocht het beroep op het rechtsvermoeden slagen dan heeft de oproepkracht, dus ondanks het nul-urencontract, wellicht toch recht op het gemiddelde loon over de afgelopen drie maanden.

Bij min-max contracten dient de werkgever tenminste het minimaal overeengekomen aantal uren door te betalen. De werknemer kan soms ook bij dit contract een beroep doen op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang. Hij kan er zich dan op beroepen dat hij in de afgelopen maanden structureel veel meer heeft gewerkt dan het minimaal aantal uren. Het goed werkgeverschap in combinatie met dit rechtsvermoeden kan heel soms meebrengen dat het minimum aantal uren moet worden verhoogd .

Hoe werkt dat “rechtsvermoeden” nu in de praktijk? Het is niet zo dat alle werknemers die drie maanden of langer een aantal uren hebben gewerkt zich massaal met succes op het standpunt stellen kunnen stellen dat ze direct uitbetaling van die vaste uren kunnen krijgen. Werkgevers kunnen deze beroepen op het rechtsvermoeden ook tegenspreken en weerleggen. Het is wel goed om je hier bewust van te zijn en dit in kaart te hebben/brengen.

Tot slot is er nog het aanbod voor de vaste arbeidsomvang dat met de Wab is geïntroduceerd. Veel werknemers die dit aanbod hebben geaccepteerd, zitten nu aan de goede kant van de streep. Werknemers op basis van een nul-urencontract die dit echter hebben geweigerd, zullen zich nog wel eens achter de oren krabben. Mocht dit aanbod echter niet zijn gedaan, dan loopt u een risico. Juridisch gezien zouden oproepkrachten aan kunnen kloppen voor deze vaste uren. Gelet op het feit dat een loonvordering pas na vijf jaar verjaart, kan deze vordering aardig oplopen. Zeker nu ook nog eens de wettelijke verhoging en de wettelijke rente kan worden opgeëist.

Kan ik een werknemer verplichten om vakantiedagen op te nemen nu er minder werk is door het coronavirus?

Nee, een werkgever kan een werknemer niet verplichten om vakantiedagen op te nemen nu er minder werk voorhanden is door het coronavirus.

Uit de wet volgt namelijk dat de werknemer het initiatief heeft om vakantie op te nemen wanneer hij dat wilt. In beginsel is de werkgever gehouden om een vakantieaanvraag van de werknemer in te willigen. Gewichtige redenen kunnen er echter voor zorgen dat de werkgever de aanvraag mag weigeren.

Hoofdregel is dus dat de werknemer bepaalt wanneer hij zijn vakantie opneemt en niet de werkgever. Wél kan er in een overeenkomst zijn opgenomen dat er in een vaste periode van het jaar door de werknemer vakantie opgenomen dient te worden. Dit zie je bijvoorbeeld in de bouwsector. Dit is echter niet te vergelijken met de situatie omtrent het coronavirus. Daar komt bij dat een dergelijke afspraak op voorhand al is gemaakt.

Een werknemer kan dus niet worden verplicht om vakantiedagen op te nemen, vanwege de tijdelijke vermindering van werk door het coronavirus. In de praktijk is het echter niet zo zwart-wit.

Wij kunnen ons daarom goed voorstellen dat er in onderling overleg wordt overeengekomen dat de werknemer tóch enkele vakantiedagen opneemt. De werknemer kan hiertoe echter niet worden verplicht.

De situatie zou anders kunnen zijn indien een werknemer niet kan werken vanwege het feit dat de scholen gesloten zijn en de werknemer geen opvang kan regelen of indien de werknemer vrijwillig thuis wil blijven uit angst voor besmetting.

Mijn werknemer wil het opgenomen verlof intrekken, omdat zijn vakantie vanwege het coronavirus niet doorgaat. Moet ik hiermee instemmen?

 Ja, tenzij u een zwaarwegend belang heeft om het verzoek van de werknemer te weigeren.

Het is uiteraard goed voorstelbaar dat een werknemer door het coronavirus de afgesproken vakantie-opname wil intrekken. Immers, de geboekte wintersportvakantie of reis naar Spanje gaat nu in rook op. Hier geldt dat als de vakantie al is vastgesteld de werknemer niet eenzijdig kan afdwingen dat deze wordt teruggedraaid. De werknemer moet dus een verzoek indienen.

In Nederland is de hoofdregel dat de werknemer beslist of hij wel of niet vakantie opneemt. Om die reden mag u het verzoek van de werknemer tot intrekking van de vakantiedagen niet weigeren, tenzij u daar een zwaarwegend belang bij heeft. Denk aan het ontbreken van (voldoende) werk voor de werknemer, omdat u al een vervanger heeft ingeschakeld. Of misschien verwacht u later in het jaar roostertechnische problemen. Per geval moet worden beoordeeld of deze omstandigheden voldoende zwaarwegend zijn.

Overigens is de verwachting dat veel werkgevers een beroep kunnen doen op de Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud, waardoor het belang om het verzoek tot intrekking van de vakantie te weigeren, afneemt. Het is echter wachten op de definitieve tekst en inhoud van de noodmaatregel.

Is het mogelijk om een werknemer te ontslaan vanwege de vermindering van het werk door het coronavirus?

Ja, dit is mogelijk.

In plaats van ontslag is het echter wellicht verstandiger om een beroep te doen op de nieuwe regeling voor werktijdverkorting, de Noodmaatregel Overbrugging Werkbehoud (NOW). Zoals het er nu uitziet, zal één van de voorwaarden voor een geslaagd beroep op de NOW zijn dat er gedurende de periode waarop het recht op de vergoeding bestaat, er géén ontslagaanvraag wordt ingediend op grond van bedrijfseconomische gronden. Anders is er waarschijnlijk geen recht op de compensatie. Het is dus van belang om een weloverwogen keuze te maken voor de te nemen maatregelen.

Een werkgever kan ervoor kiezen om een werknemer te ontslaan op grond van bedrijfseconomische redenen. De werkgever zal dan aan alle voorwaarden voor een bedrijfseconomisch ontslag moeten voldoen. Bedrijfseconomische reden zouden kunnen zijn een slechte of slechter wordende financiële positie, werkvermindering of organisatorische of technologische veranderingen. In dat geval zal een werkgever kort gezegd moet aantonen dat het vanwege deze redenen noodzakelijk is om de functie(s) te laten vervallen. Er wordt gekeken naar de komende periode van ten minste 26 weken bezien. Ook zal de werkgever moeten aantonen dat er op korte termijn geen herstel voor de situatie te verwachten valt. Gelet op de onzekerheid omtrent het coronavirus kan dit nog een lastige klus worden. Verder gelden de gewone regels bij een bedrijfseconomisch ontslag, dus ook zal aandacht moeten worden besteed aan de onmogelijkheid van herplaatsing.

Het is goed om te realiseren dat een werkgever bij een ontslag op bedrijfseconomische gronden de wettelijke transitievergoeding verschuldigd is. Hoewel de opbouw van de transitievergoeding sinds 1 januari 2020 lager is dan voorheen, kan dit nog steeds een flinke kostenpost zijn. Kunt u als werkgever dit niet betalen? Dan kunt u wellicht in termijnen betalen.

Tot slot

Bovenstaande vragen waren nog maar een greep uit de vele die de afgelopen dagen vast bij u de revue zijn gepasseerd. Wij zullen de komende periode steeds andere arbeidsrechtelijke vragen beantwoorden. Uiteraard staan wij klaar om al jullie corona-gerelateerde vragen te beantwoorden. Schroom dan ook niet en neem contact op met onze arbeidsrechtspecialisten!

Reageren is niet mogelijk.